החלטה בתיק ב"ש 10369/07

1.      לפני ערר על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת ע' כהן) מיום 12.12.07 לפיה ייעצר העורר עד תום ההליכים.

2.      נגד העורר הוגש ביום 11.12.07 כתב אישום, בו נטען כי בין השנים 1991 ו-2007 הוא הפעיל תחנת רדיו בשם "קול המזרח" (להלן - התחנה) ללא רישיון. העורר מואשם כי הורה לאחרים להתקין משדרים של התחנה, מימן את ציודה, קבע את לוח השידורים, והיה אחראי על תפעולה השוטף. עוד נטען בכתב האישום, שבשלושה מקרים נפרדים בשנים 2006-2007 נתפסו משדרים של תחנת הרדיו שהפעיל העורר, אשר שידרו בתדרים המשמשים לקשר עם כלי טיס במדינת ישראל. על יסוד עובדות אלה כתב האישום מייחס לעורר עבירות על הוראות העונשין המנויות בחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו תש"ן-1990 ועבירות על הוראות פקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש].

3.      בהחלטתו מיום 12.12.07 קבע בית המשפט קמא שאין מחלוקת שקיימות נגד העורר ראיות לכאורה להוכחת האישומים והמחלוקת בין הצדדים נסבה רק על קיומה של עילת מעצר, כאשר המשיבה טוענת הן לעילת מסוכנות והן לעילת שיבוש הליכי משפט והמערער חולק על כך. בהחלטה נקבע כי מחומר הראיות עולה ששידורי רדיו בלתי מורשים בתדרים המיועדים לקשר עם כלי טיס בנסיבות שגורמות לשיבוש הקשר עם כלי הטיס, יש כדי להוות סיכון לכלי טיס. בית המשפט קמא ביסס מסקנה זו על הודעה שנמסרה על ידי טל לנדאו, ששימש כראש משמרת במגדל הפיקוח בנתב"ג ביום 17.8.07 (אז פעלו שידורי "קול המזרח" בתחום התדרים המיועד לקשר עם כלי טיס), ועל הודעתו של יצחק חג'בי, ממונה ניתור ספקטוריאלי ביחידת הפיקוח האלחוטי האחראית על האכיפה וניטור לתחום ספקטרום התדרים של מדינת ישראל. כמו כן, קבע בית המשפט קמא שמנוסח הוראות סעיף 7א לפקודת הטלגרף [נוסח חדש] עצמן עולה כי בעצם הפעלתה של תחנת רדיו בתדרים המיועדים לקשר עם כלי טיס יש כדי להוות סיכון לכלי טיס ועל כן אין צורך בהוכחה נפרדת של הסיכון. בית המשפט גם הפנה לפסיקה בה נקבעו ממצאים דומים. לעניין חלופת מעצר, נקבע בהחלטה כי לאור העובדה שהעורר חזר והפעיל את תחנת הרדיו מספר פעמים לאחר שנסגרה על ידי גורמי האכיפה, הואיל והעורר כבר הורשע בעבר בעבירות זהות והמשיך במעשיו חרף ההרשעות ולמרות עונש המאסר המותנה שהוטל עליו, אין לתת בעורר אמון ועל כן אין בחלופת מעצר כדי להפיג את מסוכנותו.

4.      בעררו טען העורר שבית המשפט קמא לא היה רשאי לקבוע שקיימות ראיות לכאורה לסיכון כלי טיס לפי העבירה שבסעיף 7א לפקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן פקודת הטלגרף), משום שכתב האישום איננו מפרט כי שידור קונקרטי שבוצע על ידי התחנה במועד כלשהו שיבש את התקשורת שבין מגדל הפיקוח לבין כלי טיס ספציפי או סיכן באופן קונקרטי כלי טיס כלשהו. לעניין זה טוען העורר, אין לזהות בין הפרעה לשידור גרידא לבין סיכון כלי טיס ממש. טענה נוספת שמעלה העורר היא כי בית המשפט קמא לא היה רשאי לקבוע בהחלטתו שהמעשים המיוחסים לו בכתב האישום סיכנו כלי טיס, משום שבדיון בפני בית המשפט קמא הושגה הסכמה דיונית על קיומן של ראיות לכאורה. הסכמה זו, נטען, התייחסה אך להוכחת היסודות העובדתיים-התנהגותיים המיוחסים לעורר בכתב האישום, אך לא התייחסה למסקנות, בכלל זה לסיכון כלי טיס הנובע מפעולות העורר, שהוא בגדר מסקנה ואינו בגדר עובדה. לאור הסכמה זו, גורס ב"כ העורר, על בית המשפט קמא היה להימנע מעיון בחומר הראיות לצורך קביעת הסיכון האמור או לשם קביעת המסוכנות הנשקפת מהעורר. לעניין זה, קובל העורר בעיקר על כך שבית המשפט קמא עיין בראיות שהן לטענתו בגדר "עדות מומחה" שלא נערכו בהתאם להוראות פקודת הראיות, בכלל זה דו"ח ועדת לפידות, ועל כן לא ניתן להגישן כראיה. טענה נוספת שמעלה העורר, היא שאין טענה שהוא עצמו הפעיל את שידורי התחנה במועד זה או אחר. עוד נטען בערר, שבית המשפט טעה משהעריך את מסוכנותו של העורר כגבוהה, שכן גם אם יחזור ויפעיל שידורים לא מורשים המשיבה תוכל לאתר שידורים אלה בקלות באמצעים הנתונים לה ולהפסיקם. העדר סיכון במעשים המיוחסים לו, טוען העורר, נלמד גם מהעבודה שהחקירה בעניינו מתנהלת מזה זמן רב ואילו המשיבה הייתה סבורה שמדובר בפעילות מסוכנת, חזקה עליה שהייתה נוקטת בהליכים נגדו במועד מוקדם יותר. העלאת טענת המסוכנות לגביו, מוסיף העורר וטוען, יסודה בשיקולים זרים. הוא למד על כך מהסכמת המשיבה שניתנה באותו יום בו נעצר, כי אדם בשם קרני אשר הואשם אף הוא באישומים הנוגעים להפעלת התחנה ישוחרר לחלופת מעצר, וזאת על אף שהעבירות המיוחסות לקרני ונסיבותיהן דומות לאלו של העורר, ולמרות שהמשיבה הודיעה לעורר ולבא כוחו שבכוונתה לעמוד גם על מעצרו של קרני עד תום ההליכים. טענה נוספת שמעלה העורר היא שלאור מספרם הגדול של עדי התביעה, החזקתו במעצר עד תום ההליכים תביא לכך שתקופת מעצרו תהא ארוכה מהעונש הצפוי בגין העבירה, שיקול עליו בית המשפט קמא לא נתן דעתו. לטענת העורר, גם אם קיימות נגדו ראיות לכאורה וגם אם קיימת עילת מעצר, יש לשחררו לחלופת מעצר.

5.      המשיבה טוענת כי בית משפט קמא פנה לחומר הראיות רק לאור טענותיו העובדתיות של העורר לפיהן אין לראות בשידורים האמורים משום סיכון לציבור. לעניין קבילות הראיות, טוענת המשיבה שמדובר בראיות קבילות ורלוונטיות המבוססות על הודעות שנמסרו על ידי נושאי תפקידים רלוונטיים, אשר העידו מתוקף תפקידם על פעולות אותן הם ביצעו או מבצעים במסגרת עבודתם.  המשיבה תומכת בקביעתו של בית המשפט קמא לפיה סעיף 7א לפקודת הטלגרף עצמו מניח קיומה של מסוכנות הנובעת משימוש בלתי מורשה בתדרים המשמשים לקשר עם כלי טיס, שכן לצורך התרחשותה של תאונה אווירית, די בהפרעת קשר קצרה ביותר הנמשכת מספר שניות. על כן, נטען, העובדה שגורמי האכיפה יכולים לאתר תחנת רדיו כזאת בתוך מספר שעות ולהפסיק את שידוריה אינה מאיינת את הסיכון הכרוך בפעילות זו. המשיבה מדגישה כי העורר הורשע בעבר שלוש פעמים בעבירות דומות ואף על פי שחתם על התחייבויות להימנע מעבירה בכל פעם, לא עמד בהתחייבויות אלה. לעניין משך ההליך הצפוי, טוענת המשיבה כי מרבית העדים בתיק הינם עדים טכניים וכי בפועל רשימת העדים המהותיים קצרה ועומדת על כ-10 עדים. אשר לטענות העורר כי הופלה לרעה לעומת קרני שביצע עבירות דומות ושוחרר למעצר בית, טוענת המשיבה כי קרני הוא שותף זוטר אשר פעל לפי הוראות העורר ועל כן אין לגזור גזירה שווה בינו לבין העורר. באשר לסיכון הנשקף מפעילות העורר, טוענת המשיבה כי שכפי שפורט בכתב האישום, פעילותו ביום 9.6.07 גרמה להפסקת פעילותו של נמל התעופה בן-גוריון ומכאן יש להסיק כי היה בפעילות זו כדי לסכן את הפעילות בנמל התעופה. לבסוף טוענת המשיבה כי לאור מידת האמון הנמוכה שיש לייחס לעורר יש להותירו במעצר מאחורי סוגר ובריח ואין לשחררו לחלופת מעצר כלשהי.

דיון

6.      לעניין הראיות לכאורה, טענתו הראשונה של העורר, היא שגם בהנחה ששידורי התחנה שודרו במועדים המצוינים בכתב האישום בתחום התדרים המיועד לקשר עם כלי טיס, בהעדר ראיות לשיבוש בפועל עקב אותם שידורים של הקשר בין מגדל הפיקוח לבין כלי טיס ספציפי ובהעדר ראיות לכאורה לסיכון קונקרטי שנגרם עקב כך לכלי טיס מסוים, אין בחומר החקירה ראיות לכאורה להוכחת האישום שבסעיף 7א לפקודת הטלגרף.

7.      אין לקבל טענה זו. אשר לסעיף 7א(1) לפקודת הטלגרף, סעיף זה מתייחס לשידור בתחום תדרים המיועד לקשר עם כלי טיס או לפעולות מכשיר עזר לתעופה. סעיף זה אינו מדבר על שיבוש קשר עם כלי טיס קונקרטי או על יצירת סיכון לכלי טיס מסוים. מכאן, שלשם הוכחת עבירה לפי סעיף זה, המאשימה אינה נזקקת להוכחת שיבוש קשר עם כלי טיס ספציפי או סיכון של כלי טיס כזה. אשר לסעיף 7א(2) לפקודת הטלגרף, שעניינו בהפעלת מכשיר טלגרף אלחוטי בנסיבות אחרות שיש בהן כדי לגרום לשיבוש או להפרעה לקשר עם כלי טיס או לפעולת מכשיר עזר לתעופה, גם סעיף זה אינו מצטמצם לשיבוש או להפרעת קשר עם כלי טיס ספציפי, ולצורך הוכחת עבירה זו די להוכיח שהשידור בוצע בנסיבות "שיש בהן כדי לגרום לשיבוש או להפרעה לקשר עם כלי טיס"". לשון אחר, עניינו של הסעיף בעצם יצירת הסיכון ולא בהתממשותו לגבי כלי טיס כזה או אחר. הרציונאל שבהוראה זו ברור, שהרי די בהפעלת מכשיר טלגרף אלחוטי בנסיבות האמורות כדי לשבש את הקשר בין כלי טיס לבין מגדל הפיקוח ולסכן את כלי הטיס, והעובדה שסיכון זה לא התממש, למשל משום שבאותו רגע בדיוק שבו הופעל מכשיר הטלגרף לא נכנס כלי טיס למרחב האווירי של מגדל הפיקוח בנתב"ג או משום שפעילות נמל התעופה הופסקה עקב אותם שידורים, כפי שאירע ביום 9.6.07, אינה מפחיתה מהסיכון הכרוך בהפעלת מכשיר טלגרף בנסיבות האמורות.

8.      אין לקבל גם את טענתו השנייה של העורר, לפיה שידור בתחום התדרים המיועד לקשר עם כלי טיס, גם אם הדבר עשוי לשבש את הקשר עם כלי טיס, אין בו כדי לסכן כלי טיס, משום שלרשות חברות התעופה ומגדל הפיקוח עומדים עזרים שונים שנועדו להתגבר על הפרעות מסוג זה. לטענה זו נפקות הן במישור הראיות לכאורה והן במישור המסוכנות. במישור הראיות לכאורה, הטענה היא שבהעדר הוכחת סיכון (ולו סיכון כללי ולא סיכון קונקרטי), אין ראיות לכאורה להוכחת האישום לפי סעיף 7א לפקודת הטלגרף. לעניין זה, מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא, שהסיכון לכלי טיס עקב הפעלת מכשיר טלגרף בתדרים המיועדים לקשר עם כלי טיס מובנה בעבירה עצמה, ואינו מהווה יסוד מיסודות העבירה הדורש הוכחה לשם הרשעה בעבירה זו. הדברים עולים הן מהכותרת של סעיף 7א האמור שלשונה "הפעלת מכשיר לטלגרף אלחוטי ללא רישיון, תוך סיכון טיס", והן מהצעת החוק בה נקבע, במסגרת דברי ההסבר: "בשל הסיכון לחיי אדם הכרוך במעשה כאמור, מוצע להעמיד את העונש המרבי בשל עבירה זו על 5 שנות מאסר אם נעשתה במחשבה פלילית ועל 3 שנות מאסר אם נעשתה מתוך רשלנות" (ר' ה"ח הממשלה 79, ע' 331). מכאן שהמשיבה כלל אינה נזקקת, לשם הוכחת עבירה זו, להציג ראיות על הסיכון הכרוך בביצועה.

9.      עם זאת, ואף שהדבר לא נדרש לשם הוכחת העבירה, כפי שקבע בית המשפט קמא בחומר החקירה קיימות ראיות גם לסיכון הנשקף לכלי טיס עקב המעשים המיוחסים לעורר. בהקשר זה, טענתו האחת של העורר היא שבכתב האישום אין כל טענה לגבי סיכון כאמור ועל כן כלל לא היה מקום להיזקק לבחינתן של ראיות בעניין זה.

טענה זו אין לקבל לנוכח סעיף 10(ג) לפרק העובדות שבכתב האישום בו נטען ש"במעשיו המפורטים לעיל: ... הפעיל [הנאשם] מכשיר לטלגרף אלחוטי בלא רישיון תוך סיכון כלי טיס".

10.  טענתו השנייה של ב"כ העורר בעניין זה היא כי משהעורר הודה בקיומן של ראיות לכאורה, לא היה מקום שבית המשפט קמא יזקק לחומר החקירה.

גם טענה זו אין לקבל. שהרי לגישתו של העורר הסיכון עליו מדובר בסעיף 10(ג) הנ"ל שבכתב האישום הוא בגדר מסקנה ולא בגדר עובדה, ולטענתו הסכמתו לקיומן של ראיות לכאורה, התייחסה רק לעובדות ולא למסקנות כמו זו שבסעיף 10 לכתב האישום (עמ' 7 לדיון מיום 13.12.07, ש' 24-26). כך גם עולה מדבריו של ב"כ העורר בפני בית המשפט קמא: "אני מסכים לצאת מתוך נקודת הנחה שישנן ראיות לכאורה כנטען בכתב האישום, בפן העובדתי בלבד. בשום אופן אינני מסכים אף לא לכאורה או כל מסקנה שמסיק כתב האישום בין בפרק העובדות ובין בפרק הוראות החיקוק".  

משב"כ העורר לא הסכים לקיומן של ראיות לכאורה לאמור בחלק מכתב האישום  (בענייננו סעיף 10(ג)) וטען בפני בית המשפט קמא באופן מפורש להעדר סיכון הכרוך במעשים המיוחסים לעורר (עמ' 9 לפרוטוקול הדיון בפני בית המשפט קמא מיום 11.12.07), בית המשפט קמא היה רשאי וצריך לבחון ראיות אלה.

11.  אין לקבל גם את הטענה כי בית המשפט קמא לא היה רשאי להיזקק לראיות אלה, שעניינן בסיכון הכרוך במעשי העורר, בכלל זה דו"ח לפידות, משום שהן אינן ראיות קבילות מאחר ואינן ערוכות על פי פקודת הראיות.

אשר לדו"ח לפידות, מהחלטת בית המשפט קמא עולה שבית המשפט לא סמך החלטתו על דו"ח זה, לאחר שב"כ המשיב התנגד להגשת הדו"ח וב"כ המבקשת הסכימו בשלב זה שלא להסתמך עליו (סעיף 8 להחלטה). אשר להודעותיהם של טל לנדאו ויצחק חג'בי, גם אם מדובר בחוות דעת מומחים שאותן יש לערוך בהתאם לפקודת הראיות, לא היה בכך כדי למנוע מבית המשפט לבסס החלטתו גם על הודעות אלה. הכלל בעניין זה הוא, שהראיות עליהן בית המשפט רשאי לסמוך החלטתו בשלב המעצר עד תום ההליכים הן "ראיות (בעלות מטען פוטנציאלי לכך) שקיים לגביהן סיכוי סביר שהן תהפוכנה בסוף ההליך הפלילי לראיות רגילות אשר על פיהן ניתן יהא לקבוע את אשמות של הנאשם. ראיות אינן מקיימות מבחן זה, בין השאר, באותם מקרים בהם ניתן להסיק כבר עתה (בשלב המעצר עד תום ההליכים) כי אין סיכוי שהראיות תוכלנה בסיום המשפט לבסס את הרשעת הנאשם" (בש"פ 8087/95 שלמה זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 133, 148-149). מבחינת הדרישה לקבילות הראיות, מבחן זה בא לידי ביטוי בכלל לפיו "תשתית זו (התשתית הראייתית הנבחנת בהליך המעצר עד תום ההליכים) כוללת ראיות קבילות, ולכל היותר יכול שתכלול ראיות העשויות להיות קבילות" (בש"פ 696/04 סבייח נ' מדינת ישראל, לא פורסם, 11.12.04). על רקע זה, גם אם אתייחס למסמך שהוא מטיבו חוות דעת שלא נערך בנוסח הקבוע בפקודת הראיות כאל ראיה שאינה קבילה, פגם זה ניתן לתיקון על ידי עריכתן של ראיות אלה בדרך הנדרשת בפקודת הראיות. לשון אחר, מדובר בראיות "שקיים לגביהן סיכוי סביר שהן תהפוכנה בסוף ההליך הפלילי לראיות רגילות" (בש"פ 8087/95 לעיל) אשר "עשויות להיות קבילות" (בש"פ 694/04 לעיל). לפיכך, בית המשפט קמא היה רשאי לסמוך החלטתו על ראיות אלה.

12.  לאור חומר הראיות שהוצג בפני בית המשפט קמא מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט שבשחררו של העורר יש כדי לסכן את בטחון הציבור, מה שמקים עילת מעצר. כפי שצוין לעיל בהקשר לשאלת קיומן של ראיות לכאורה, כדי לבסס מסקנה זו, אין צורך להוכיח ששידורי תחנת קול המזרח סיכנו בפועל כלי טיס זה או אחר ודי להראות ששידורים אלה היו עשויים לסכן כלי טיס, מסקנה אשר מתבקשת מעצם החדירה לתדרים אשר בשימוש מגדל הפיקוח והמטוסים הממריאים ונוחתים ושיבוש הקשר עם המטוסים אשר עשוי להיגרם עקב כך. עובדה היא שביום 9.6.07 ההפרעות שנגרמו על ידי שידורי תחנת קול המזרח הביאו להשבתה מוחלטת של נתב"ג, כך שלא ניתנו למטוסים אישורי המראה ונחיתה למשך מספר שעות.

13.  השאלה העיקרית העולה בערר זה היא האם ניתן להפיג מסוכנות זו על ידי שחרורו של העורר לחלופת מעצר שפגיעתה בחירותו של העורר תהא פחותה ממעצר מאחורי סורג ובריח. בעניין זה מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא, שהעורר הוכיח במעשיו שאין לתת בו אמון שלא יחזור על מעשיו אם ישוחרר. מסקנה זו עולה מהפעילות רבת השנים של העורר בתחום זה, שלא חדל ממעשיו והמשיך בהצבת משדרים ובקיום שידורים פיראטיים למרות תפיסות חוזרות ונשנות של המשדרים על ידי רשויות החקירה. המערער הורשע שלוש פעמים בעבירות דומות, הוא נתן בפני בית המשפט התחייבויות כי ימנע מלשוב ולהפעיל את התחנה ונגזרו עליו מאסרים מותנים (של שנה וחודשיים) שהם חבי הפעלה אם יורשע. כל אלה לא הביאו את העורר לשנות מהתנהגותו ולא הרתיעו אותו מלהמשיך ולקיים פעילות לא חוקית זו תוך סיכון חיי אדם. אין לקבל גם את הטענה שמסוכנתו של העורר אינה גבוהה, שכן גם אם יחזור ויפעיל תחנת שידור, חזקה על המדינה שתוכל, באמצעים העומדים לרשותה, לאתר תחנה זו ולהפסיק את פעילותה. אף שמסתבר שהעורר שם את יהבו ותולה את העדר מסוכנותו ביעילותן של רשויות האכיפה, הציבור זכאי ששלומו יובטח, בראש ובראשונה, על ידי מניעת ביצוען של עבירות ולא על ידי מניעת הנזקים הכרוכים בכך לאחר ביצוען. מעבר לכך, איתור תחנה פיראטית והפסקת פעילותה עשוי לארוך זמן ובינתיים, כפי שהוסבר על ידי טל לנדאו בהודעתו, "נמנעת היכולת להתערבות מיידית במקרה של התקרבות מטוסים". בנסיבות אלה מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא שלא ניתן להפיג את מסוכנותו של העורר בחלופת מעצר, ואין מנוס ממעצרו בפועל עד לתום ההליכים. 

14.  אינני מקבל גם את טענת האפליה שהעלה העותר, וזאת לאור מעמדם השונה של העורר וקרני בתחנה זו. בעוד שעל פי העובדות המנויות בכתב האישום, בהן העורר הודה, העורר "ניהל ... את תחנת קול המזרח", הרי שעל פי כתב האישום שהוגש נגד קרני זה, אף ששימש בתפקידים מרכזיים בתחנה, "פעל ... בהתאם להנחיות אותם קיבל מן הבעלים והמנהל של תחנת קול המזרח - ישראל בונדק" (סעיף 13 לכתב האישום נגד קרני). מכאן, עולה לכאורה, שקרני אינו צפוי לחזור ולבצע עבירות מן הסוג בהן הואשם בלא שיקבל הוראות מן העורר, מה שמפחית עד מאוד את המסוכנות הנשקפת ממנו לעומת זו הנשקפת מהעורר. בעניין זה אינני מקבל את טענת העורר, שהסיכון הנשקף ממי שבפועל מבצע את השידורים גבוה מזה הנשקף ממי שמנהל את התחנה.